Нарушение договора как основание возмещения убытков
§ 1. Понятие и основные виды нарушения договора
Прагматический характер англо-американской правовой доктрины сделал незбежным концентрацию внимания
прежде всего на таких "реально осязаемых" аспектах проблемы правового регулирования договорной ответственности,
как последствия нарушения договора. Ключевое положения самого понятия нарушения договора, предопределяющее структуру отношений
в целом: основание ответственности должника за возникшие в результате несполнения договора убытки - это не столько сам договор, сколько факт его нарушения.
Такой подход к оценке юридического содержания договорного обязательства является одним из признаков отличия от права континентальной системы,
где в результате применения концепции реального содержания договорных обязательств нарушения договора не
только стали делить на два общих вида - просрочку и иное ненадлежащее исполнение договора, но и появилось
специальное регулирование ответственности, вытекающее не из общих оснований, а из нарушения принятых на себя должником гарантий.
Некоторые юристы считают, что такая конструкция ответственности в англо-американском праве объясняется
отсутствием в нем особого регулирования ответственности за качественные недостатки исполнения в
отдельных видах договоров, таких, как купля-продажа, подряд, аренда (leasing), поскольку требования, которые
в других правовых системах могут основываться на предоставлении должником договорной гарантии наличия
определенных свойств в предмете договора, с точки зрения "общего права" по существу не отличаются от
обычных претензий, возникающих из нарушения договора как такового.
В первом издании Свода договорного права США (§ 314) нарушение договора определяется как неисполнение без уважительных причин всего
или части того, что было обещано по договору. В комментарии к § 314 указывается, что это - наиболее емкая
характеристика поведения, которое составляет нарушение договора; также не имеет значения соотношение объема
неисполнения и его последствий для интересов кредиторов, включая возникновение убытков.
Аналогичное определение сложилось в доктрине английского права: "Когда сторона в договоре, обязання произвести исполнение, без законного оправдания не исполняет своего
обязательства, то договор считается нарушенным".
Несмотря на то, что в английском праве (ст. 10 Закона о продаже товаров 1979 года) и праве США (ст. 2-309 ЕТК)
имеются специальные положения о сроках исполнения соответствующих договоров, особых норм, которые регулировали бы
только последствия нарушения срока исполнения, в отличие от других видов нарушения договора, они не содержат.
Иными словами, англо-американское право опирается на общее понятие нарушения договора, не выделяя просрочку
исполнения с точки зрения определения присущих данному виду нарушения договора правовых последствий.
Упоминание в указанном выше определении Свода договорного права (§ 314), нарушения договора об "уважительных"
основаниях, которые исключают возможность рассматривать неисполнение договора как его нарушение,
отнюдь не означает, что во внимание принимаются, в частности, виновность нарушителя договора, как это
имеет место в конструировании ответственности за нарушение обязательств в праве стран континентальной Европы.
В англо-американском праве это следует понимать так, что решающим моментом в данном случае является
выяснение, принял ли должник в соответствии со смыслом и содержанием договора на себя безусловную гарантию исполнения
при возникновении определенных препятствий. Ответ на этот вопрос является прерогативой суда, что дает ему в руки
при толковании конкретного договора практически неограниченные возможности для произвола в определении такого
важного элемента гражданско-правовой ответственности, как установление ее основания.
Английская судебная практика и доктрина в основном исходят из положения, что потерпевшая сторона имеет
право на всзыскание убытков независимо от предоставления ей права на расторжение договора. Однако
имеется ряд судебных решений, свидетельствуют и об обратном. В судебной практике признавалось, что, если
сторона предпочла прекратить договор вследствие его нарушения, то она не вправе взыскивать убытки от
прекращения договора, так как договор больше не существует.
Английская доктрина не могла игнорировать такое положение, объяснявшееся особенностями прецедентного права и
допускающее принятие судами взаимоисключающих решений. Не оставалось ничего иного, как искать, какие-либо
объяснения, которые могли бы примирить обе линии, проводившиеся в судебной практике. Одно из объяснений
причин альтернативного подхода к соотношению средств правовой защиты потерпевшей стороны сводилось к
тому, что несовместимость этих средств вытекала прежде всего из старых процессуальных правил, которыми
в свое время руководствовался существовавший независимо от системы судов "общего права" канцлерский суд,
не допускавший одновременного предъявления иска о расторжении договора и иска о взыскании убытков.
"Право справедливости", которое применялось канцлерским судом, также стояло на иных позициях относительно
содержания договорного обязательства, чем "общее право". Прекращение договора, которое исключало право
предъявления убытков, объективно должно было предполагать вероятность возвращения сторон договора в
первоначальное положение (двусторонняя реституция), что не всегда было возможно и целесообразно. Доктрина
предложила выход, признав, что расторжение договора в силу его нарушения не имеет обратной силы:
"Договор остается в силе для обоснования прав, приобретенных по нему любой из сторон".
В английском праве вопрос о логической несовместимости объединения указанных правомочий потерпевей стороны
вместе с тем не приобрел особенной остроты, Что же касается права США, то влияние альтернативного подхода
к решению проблемы соотношения расторгнуть договор и предъявить иск о возмещении убытков, хотя и
считается несколько ослабевшим, всегда было более значительным, чем в английском праве. Американские
судебные решения подтверждают это. В одном из решений было указано, что при нарушении продавцом
условия договора, либо подтвердить его существование и предъявить продавцу иск о возмещении убытков
для того, чтобы получить то, ради чего он вступал в сделку; однако он может использовать только
одно из этих средств правовой защиты.
Единообразный торговы кодекс США, тем не менее, предусмотрел возможность совмещения обоих средств
правовой защиты, предоставляемых потерепевшей стороне, отразив постоянно усиливающуюся тенденцию более
либерального подхода к этой проблеме. Статья 2-703 (1) гласит: "Если покупатель неправомерно
отказывается принять товары, или отменяет уже состоявшееся принятие товаров, или не прозводит платеж,
который должен быть произведен до сдачи товаров или одновременно с ней, или отказывается от договора
в целом или в части, то в отношении товаров, которых это непосредственно касается, потерпевший продавец
может...взыскать убытки...отказаться от договора".
В статье 2-711 предусмотрено: "Если продавец не производит сдачу товаров или отказывается от
исполнения или если покупатель правомерно отказывается принять товары или обоснованно отменяет уже
состоявшееся принятие, то в отношении соответствующих товаров...покупатель может отказаться от договора,
и независимо от того, сделал он это или нет...взыскать убытки, вызванные несдачей товаров...
Стоит заметить, что проблема соотношения средств правовой защиты при нарушении договора имеет в настоящее
время, особенно в праве США, постепенно нарастающую тенденцию к ее разрешению путем создания положения,
когда резко сужаются юридические возможности потерпевшей стороны использовать право на отказ от
договора.
Установившееся в "общем праве" регулирование последствий нарушения договора в зависимости от того,
насколько существенно для достижения цели договора нарушенное условие, не имеет принципиального
значения для установления договорной ответственности, воплощенной в праве потерпевшей стороны
требовать возмещения убытков.
В английском праве традиционно проводится различие между тем, что называется "существенными"
условиями (conditions) договора, и тем что известно как простые условия (warranties).
Неисполнение "существенного" условия дает потерпевшей стороне право расторгнуть договор, а
неисполнение "простого" условия - право требовать убытки. То, какие договорные условия относятся
к той или иной категории, решается в законодательстве или определяется прецедентным правом (судебными
решениями).
Например Закон о продаже товаров 1979 года так регулирует вопрос о сроке исполнения обязательства.
Статья 10 Закона вводит презумпцию, что условие относительно срока платежа не составляет суть договора договора купли-продажи, если иное намерение не
вытекает из условий договора.
Потерпевшая сторона при нарушении любого договорного обязательства - "существенного" или "простого" -
имеет право требовать возмещения убытков. Даже в том случае, когда суд не признает право отказавшейся
от договора потерпевшей стороны на возмещение убытков, она может выбрать, если это в ее интересах, вместо отказа от договора, применение мер ответственности, предъявив иск о возмещении убытков,
т.е. как при нарушении "простого" условия договора (warranty).
Важная особенность англо-американского права - это широкое прменение юридических фикций, позволяющих
восполнять содержание договора. Нарушение договора может иметь место также и в том случае, когда
нарушены не прямо выраженные договорные условия, а "подразумеваемое" условие, наличие которого в договоре
вытекает из норм права или признано судом. Так, Закон о продаже товаров 1979 года содержит презумпцию
наличия в договоре определенных подразумеваемых условий, нарушение которых аналогично по правовым
последствиям нарушению прямо выраженных в договоре условий (например, ст.ст. 12-15). Метод привнесения
в договоры подразумеваемых гарантий используется и в ЕТК США, где помимо прямых договорных гарантий
поставляемых товаров, предусматривается также и ряд подразумеваемых гарантий (ст.ст. 2-314, 2-315).
Новые тенденции в вопросе о юридической квалификации договорных условий, влияющие на договорную
ответственность, обозначались в английской судебной практике на рубеже 50-60-х годов. Так, например, в деле Hong Kong Fir Shipping Co., Ltd. v. Kawasaki Kissen Kaisha, Ltd. (1962) 1
All E. R. 474 лорд-судья Диплок указал, что традиционое разделение договорных условий на "существенные"
и "простые" неверно. В дальнейшем этот подход нашел положительный отклик в решении по делу Michalos
Angelos (1970) 3 All E. R. 125.
При решении этого дела лорд-судья Деннинг отметил, что было бы неправильным считать исчерпывающим
деление договорных условий на два вида, поскольку есть много обязательств, которые не укладываются
в эту классификацию. Суждение Деннинга дало повод некоторым исследователям английской судебной практики
утверждать, что что если это и не приведет в будущем к отказу от имеющейся в настоящее время двузначности
договорных условий, то во всяком случае может иметь своим результатом уменьшение количества решений,
в которых будет признаваться право потерпевшей стороны на отказ от договора со ссылкой на нарушение
существенного условия.
Параллельно со снижением значения указанной выше классификации договорных условий в судебной практике
существует тенденция к иной оценке значения договорных условий. Суды стали высказывать мнение о
возможности выделения среди договорных условий таких, которые могли быть охарактеризованы как
"основные условия" (fundamental terms) договора, нарушение которых в отношении права потерпевшей стороны
на расторжение договора имеет последствия, аналогичные нарушению существенного условия.
В праве США тенденция к отказу от принятого в "общем праве" Англии деления договорных условий
обозначалась еще раньше. Так, Свод договорного права США уже не применяет терминологию, построенную
на различии между "существенным" и "простым" условием, тем более что термин "warranty" в американском
праве применяется совершенно однозначно в смысле "гарантия".
Как было указано в § 274 Свода, потерпевшая сторона освобождается от исполнения своего обязательства
по договору, если налицо "существенное неисполнение"(material failure of performance) со стороны
контрагента. Хотя дальше приводятся некоторые довольно-таки абстрактные критерии для определения, когда
имеет место существенное неисполнение, в комментарии к данным положениям признается, что невозможно
сформулировать правило, которое с абсолютной точностью применимо к разрешению вопроса об установлении
характера нарушения, а именно освобождает ли неисполнение обязательства одной стороной от обязанности
исполнения договора другую сторону.
В правовой доктрине США различают также "полное" (total) и "частичное" (partial) нарушение договора.
Если потерпевшая сторона предпочитает отказаться от договора, считается, что она рассматривает
нарушение договора "полным". В § 236 (1) второго издания Свода отмечается, что "требование
возмещения убытков в случае полного нарушения договора есть требование об убытках, основанное на
всех оставшихся у потерпевшей стороны правах на исполнение".
Если потерпевшая сторона не отказывается от договора из-за отсутствия у нее такого права, либо она
не желает его использовать, считается, что она рассматривает нарушение как частичное".
В § 236 (2) Свода сказано: Требование возмещения убытков из договора есть требование об убытках, основанное лишь на
части оставшихся у потерпевшей стороны прав на исполнение". Следствем такого подхода
является перенесение центра тяжести решения проблем в сферу судейского усмотрения.
Французское право (ст.ст. 1146, 1147 ГК) проводит четкую границу между нарушением договора,
выразившемся в просрочке выполнения обязанности должником, и нарушением, характеризующимся полным
неисполнением обязательства. В первом случае потерпевшая сторона имеет право на возмещение вызванных
просрочкой убытков, называемых мораторными, а во втором случае - на возмещение так называемых
компенсаторных убытков. Закон не выделяет ненадлежащее исполнение обязательства в качестве
специальной категории нарушения договора, в судебной практике и доктрине оно рассматривается как
частный случай неисполнения обязательства.
Французское право устанавливает формальную (судебную) процедуру прекращения договора, которая не
совсем отвечает требованиям динамичности коммерческого оборота и затрудняет его развитие, сковывает
на время, пока не будет завершена формальная процедура расторжения договора, предпринимательскую
мобильность.
Что касается вопроса о соотношении права потерпевшей стороны требовать возмещения убытков одновременно
с расторжением договора, то французское право в принципе исходит из совместимости обоих средств
правовой защиты. В соответствии со ст. 1184 ГК расторжение договора может быть объединено с
требованием возмещения убытков. Этот подход зафиксирован также в регулировании ответственности
продавца (ст. 1630), когда он нарушил свою обязанность в отношении передачи права собственности
на предмет договора.
Требование о возмещении убытков - будь то убытки, связанные с задержкой исполнения или неисполнением
договора, - в принципе предполагает формальное напоминание должнику о том, что он находится в просрочке.
Статья 1139 ГК устанавливает, что должник признается просрочившим как в силу обращенного к нему
требования или равнозначного действия, так и в силу соглашения, когда в таком соглашении указано, что
для признания должника просрочившим нет надобности в каком-либо действии и что это последствие наступает
в силу одного только истечения срока. На практике чаще всего достаточно послать соответствующее письмо. Однако, оно должно быть категоричным
с точки зрения его содержания, заключающегося в требовании исполнения.
Так же, как во французском Гражданском кодексе, в действующем Гражданском уложении ФРГ регулирование
ответственности за нарушение договора не исходит из единого понятия нарушения. Более того, Гражданское
уложение вообще не знает термина "нарушение договора".
Регулирование последствий нарушения договора в гражданском законодательстве ФРГ отражается на классификации
нарушений в зависимости от характера обстоятельств, приведших к неисполнению, или, иными словами,
в основе деления нарушений на различные категории лежат причины нарушения обязательств. Закон называет
две такие причины: невозможность исполнения и просрочка.
"Начальная невозможность" исполнения, т.е. невозможность, существовавшая в момент заключения договора,
делает договор ничтожным (§ 306 ГГУ). "Последующая невозможность" исполнения, т.е. наступившая уже
после заключения договора, может служить основанием ответственности, если она вызвана обстоятельствами,
за которыми должник не отвечает (§ 275 ГГУ). Нужно напомнить, что если невозможность носит субъективный
характер и предмет договора определен родовыми признаками, то должник отвечает независимо от вины (§ 279 ГГУ).
В соответствии с действующим правом ФРГ для того, чтобы потерпевшая сторона могла предъявить требование
о возмещении причиненных просрочкой исполнения убытков, необходимо "посадить" должника в просрочку.
Для этого кредитор при наступлении срока исполнения обязан сделать должнику напоминание (Mahnung) об
исполнении. Только после того, как будет зафиксирован факт несвоевременного исполнения обязательства,
с точки зрения права должник находится "в просрочке".
Без указанного напоминания просрочка исполнения имеет место только, если в самом договоре указан календарный
срок исполнения (§ 284 ГГУ). Это же касается и случая, когда в договоре хотя срок и не указан, но он
может быть установлен исходя из того, что зафиксировано в договоре, т.е. срок исполнения должен быть
определимым. Судебная практика распространила правила об автоматической, т.е. без напоминания, просрочке,
когда из толкования условий договора выясняется, что срок имеет решающее значение для исполнения договора.
Наступление "просрочки" предоставляет кредитору право требовать возмещение мораторных убытков.
Отказаться от договора в этом случае он может только, если находящемуся в просрочке должнику им был
установлен дополнительный срок для исполнения (Nachtrist), в течение которого тот все-таки не смог
исполнить свое обязательство (326 ГГУ). В практике обычно напоминание должнику об исполнении делается
одновременно с установлением дополнительного срока.
Отсутствие в законодательном регулировании иных, кроме невозможности исполнения и просрочки, оснований
нарушения договорных обязательств было восполнено судебной практикой, которая вынужденва была рассматривать
случаи, выходившие за рамки закрепленных в законе двух разновидностей нарушения договора. Были введены
понятия "позитивного нарушения договора" ("positive Vertragsverletzung"), и "негативное" нарушение
договора. Негативным нарушением договора признавалась просрочка исполнения. При "позитивном нарушении"
потерпевшая сторона имела право требовать от контрагента возмещения убытков, возникших вследствие
нарушения договора.
§ 2. Нарушение договора до наступления срока исполнения
В регулировании "общим правом" ответственности за нарушение договора есть еще одна особенность. Эта
правовая система знает особую категорию - нарушение договора (отказ от исполнения) до наступления
срока исполнения, котрое принято называть "предвидимым нарушением" (anticipatory breach) договора. Это
одна из самых противоречивых конструкций доктрины, породившая многочисленные теоретические построения,
которые направлены как на ее обоснование, так и отрицание. Суть доктрины, берущей начало от английского
решения по делу Hochster v. Dela Tour 1853 года, заключается в том, что, если должник до наступления
срока исполнения своего обязательства в прямой или косвенной форме отказывается от его исполнения,
кредитор может рассматривать такое поведение как нарушение договора.
В более поздней английской судебной практике эта концепция формулировалась следующим образом: если до наступления срока, когда одна сторона обязана исполнить договор, она выражает намерение
нарушить его или действует таким образом, что разумное лицо придет к выводу, что контрагент не
намеревается исполнить свою часть договора, то имеет место "предвидимое нарушение".
Аналогичное определение отказа от договора дается и в правовой доктрине США. Кроме того, указывается,
что такой отказ может иметь правовые последствия только, если угрожаемое нарушение серьезно.
Правовые последствия нарушения заключаются в том, что потерпевшая сторона "согласится" с ним, т.е.
будет считать договор расторгнутым и потребует возмещения убытков либо она игнорирует такие обстоятельства
и будет рассматривать договор как действующий, ожидая наступления срока исполнения. При этом, если
потерпевшая сторона приняла отказ, о чем может свидетельствовать изменение ею своего положения, нарушитель
договора уже не вправе отозвать свой отказ.
Нужно отметить, что в доктрине "предвидимого нарушения" договора есть логическая противоречивость,
которую можно обнаружить в попытках обосновать своего рода "легальность" нарушения договора. Прагматический
характер доктрины "предвидимого нарушения", определяющий развитие теории права в целом, привел к
тому, что в современной теории фактически отсутствуют высказывания, отрицающие возможность ее применения
на практике.
Доктрина "предвидимого нарушения" получила широкое распространение в судебной практике США. § 318
Свода договорного права США (во втором издании - § 253) рассматривает отказ от исполнения договора
до наступления срока как полное нарушение договора. Авторы Свода в комментарии не утруждают себя
поисками новых аргументов и, по-существу, повторяют старые идеи. Применение доктрины объясняется
тем, что договорная обязанность не исчерпывается положительной обязанностью исполнения обязательства
в соответствии с условиями договора, а ведет к возникновению дополнительных негативных обязанностей,
нарушение которых дает потерпевшей стороне право на иск. Однако Свод уточняет, что отказ от
исполнения договора до наступления срока рассматривается как "предвидимое нарушение", если невыполнение
договорной обязанности было существенным.
Аналогично решен вопрос и в ЕТК США: отказ от исполнения договора до истечения срока и это значительно
снижает ценность договора, дает потерпевшей стороне право обратиться к любому средству правовой
защиты (ст.2-610). ЕТК не ограничился простой констатацией сложившейся в судебной практике доктрины
"предвидимого нарушения" договора, он ввел новые положения, которые можно рассматривать как результат
ее экспансии вследствие усиливающейся нестабильности мировой экономики.
Возникающие кризисные явления региональной и мировой экономики обуславливают колебания в финансовом
положении участников гражданского и торгового оборота. Вследстве этого доктрина "предвидимого
нарушения" договора используется для создания правовых условий, которые позволили бы контрагентам
в какой-то мере избежать в своих отношениях влияния затрагивающих их экономических и финансовых
затрудений и потрясений.
Такое регулирование в частности содержится в ст. 2-609 ЕТК. В указанной статье предусматривается,
что если у покупателя появляются разумные сомнения в исполнении договора продавцом, то он может
в письменной форме потребовать от продавца гарантии надлежащего исполнения. До тех пор пока она не
будет получена от продавца, покупатель, если это представляется разумным с коммерческой точки зрения,
может приостановить со своей стороны любое исполнение, за которое он еще не получил обусловленного
договором удовлетворения. Если после получения обоснованного требования о предоставлении гарантии
надлежащего исполнения в течение разумного срока, не превышающего тридцати дней, такая гарантия не
будет дана, это означает отказ от договора. В отношениях между предпринимателями разумность оснований
для неуверенности и адекватность предложенной гарантии определяются в соответствии с коммерческими
критериями и зависят от конкретных обстоятельств каждого дела.
В комментарии ЕТК включение данного положения объясняется тем, что целью договора между
предпринимателями является действительное исполнение.
В вопросе об определении адекватности гарантии ЕТК отсылает к коммерческим стандартам: в некоторых
случаях достаточно простого заверения в устной форме, а иногда необходима и письменная гарантия. По
мнению аторов ЕТК, хорошей иллюстрацией того, что можно считать основаниями, порождающими сомнения
в исполнении контрагентом, и что считается адекватной гарантией в этом случае, дает дело Corn Products
Reafining Co. v. Fasola (94 N.J.I., 181, 109, A. 505 . 1920), суть которого заключается в следующем.
Контракт на поставку нефти содержал условие о 30-дневном кредите, а в случае платежа в течение 10
дней предоставлялась 2% скидка с цены на нефть. Кредит предоставлялся покупателю только, если его
финансовое положение удовлетворяло продавца. Обычно покупатель пользовался скидкой, чего, однако, не
сделал в рассматриваемом случае, до сведения продавца дошли слухи о неблагополучном финансовом
положении покупателя. В связи с этим продавец потребовал уплаты наличными до отгрузки нефти или
удовлетворяющую его гарантию исполнения. Покупатель в ответ на это направил продавцу доклад своего
банка об удовлетворительном финансовом положении, выразил готовность уплатить по счетам в пределах
срока рассрочки платежа и настаивал на дальнейших поставках.
В праве Франции и ФРГ, так же как и в других странах, относящихся к континентальной системе права,
отсутствует регулирование, аналогичное англо-американской концепции "предвидимого нарушения"
договора. Вместе с тем, некоторые правовые моменты законодательстве этих стран могут все-таки
рассматриваться как аналогичные положениям англо-американского правового института.
Французское право допускает возможность считать договор расторгнутым кредитором без обращения к
формальной судебной процедуре, когда должник прямо заявляет об отказе от исполнения своего обязательства.
Право ФРГ также считает, что безусловное заявление должника об отказе от исполнения договора дает
кредитору право использовать правомочия, предусмотренные § 326 Гражданского уложения, не соблюдая
требований о формальном уведомлении о нарушении и установлении срока для надлежащего исполнения.
Но всегда необходимо иметь в виду, что указанные правомочия потерпевшей стороны касаются только лишь
процедуры установления юридического факта прекращения договора и ни в коем случае не затрагивает ее
права прибегнуть к средствам правовой защиты после наступления срока исполнения.
